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by Davide Serafin

Acqua pubblica, la Consulta cancella la norma fotocopia di Tremonti

Il Giudice delle Leggi ha stabilito che l’articolo 4 del decreto legge 138/2011, che regolava la materia della liberalizzazione dei servizi pubblici locali in seguito ai referendum di Giugno 2011, è incostituzionale. Le ragioni? Semplice, il legislatore non ha fatto alcuno sforzo per presentare una norma differente da quella abrogata dalla volontà popolare espressa con il voto. Non solo, la Corte afferma che il disposto dell’articolo 4 era addirittura eccedente le disposizioni comunitarie in materia:

A distanza di meno di un mese dalla pubblicazione del decreto dichiarativo dell’avvenuta abrogazione dell’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, il Governo è intervenuto nuovamente sulla materia con l’impugnato art. 4, il quale, nonostante sia intitolato «Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dall’Unione europea», detta una nuova disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, che non solo è contraddistinta dalla medesima ratio di quella abrogata, in quanto opera una drastica riduzione delle ipotesi di affidamenti in house, al di là di quanto prescritto dalla normativa comunitaria, ma è anche letteralmente riproduttiva, in buona parte, di svariate disposizioni dell’abrogato art. 23-bis e di molte disposizioni del regolamento attuativo del medesimo art. 23-bis contenuto nel d.P.R. n. 168 del 2010 (Corte Costituzionale, sentenza n. 199/2012).

Anzi, la normativa è ritenuta ancor più restrittiva dell’ex articolo 23-bis del D.L. 112/2008 “in quanto non solo limita, in via generale, «l’attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità» ma anche la vincola “al rispetto di una soglia commisurata al valore dei servizi stessi, il superamento della quale (900.000 euro, nel testo originariamente adottato; ora 200.000 euro, nel testo vigente del comma 13) determina automaticamente l’esclusione della possibilità di affidamenti diretti”, e questo “effetto si verifica a prescindere da qualsivoglia valutazione dell’ente locale, oltre che della Regione, ed anche – in linea con l’abrogato art. 23-bis – in difformità rispetto a quanto previsto dalla normativa comunitaria, che consente, anche se non impone (sentenza n. 325 del 2010), la gestione diretta del servizio pubblico da parte dell’ente locale, allorquando l’applicazione delle regole di concorrenza ostacoli, in diritto o in fatto, la «speciale missione» dell’ente pubblico (art. 106 TFUE)”.

Così scrive la Corte: “la disposizione impugnata viola, quindi, il divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare desumibile dall’art. 75 Cost., secondo quanto già riconosciuto dalla giurisprudenza costituzionale”, essendo l’articolo 4 una riproposizione fedele della ratio della norma abrogata. Anzi, le successive modifiche del governo Monti, non hanno alterato questa fedeltà all’impianto dell’ex art. 23-bis ma hanno operato nel senso di abbassare la soglia entro cui l’affidamento ai privati era automatico, mentre veniva rafforzata la posizione dell’Autority per la concorrenza la quale poteva esprimersi contro l’affidamento in house anche senza istruttoria da parte dell’ente locale (vedi Dl Sviluppo).

Leggi il dispositivo della Sentenza n. 199/2012

by Davide Serafin

Servizi Pubblici Locali, nuove modifiche con il DL Sviluppo

Ancora modifiche al decreto legge 13 agosto 2011, n. 138 (poi convertito nella legge 14 settembre 2011, n. 148). Sì, si tratta di nuovo della normativa che disciplina le modalità di assegnazione dei servizi pubblici locali come riscritta in seguito al referendum del 2011 e opportunamente adeguata alla normativa europea in materia.

Il Decreto Sviluppo torna a modificare con il metodo del taglia e incolla alcune frasi dell’articolo 4 comma 3 del suddetto decreto, che specifica l’iter di approvazione della delibera quadro, apparso fin dall’inizio farraginoso e alquanto punitivo nei confronti dell’ente locale che intenda assegnare i servizi in via esclusiva alle ex-municipalizzate (assegnazione diretta “in house”). Il discriminante è la verifica di mercato che l’ente locale è tenuto a eseguire a a inviare in verifica all’Autorità per la Concorrenza, atto che l’Autority può impugnare, imponendo al Comune o alla Provincia o alla Regione un regime concorrenziale. La sostanza della norma non cambia, ed è rivolta ancor di più a tutelare il mercato dei servizi pubblici locali, in special modo laddove vi è maggior probabilità di fare businness, ovvero nei grandi comuni e nelle aree metropolitane (ovvero laddove si ipotizza di avere un giro d’affari sopra i duecentomila euro l’anno).

“Nello specifico”, è scritto nella relazione tecnica allegata al decreto, “l’esito della verifica di mercato e della delibera deve essere trasmessa all’Autorità garante per la concorrenza e il mercato solo nel caso in cui dalla verifica sia emersa la non realizzabilità di una gestione concorrenziale e sia stato deciso di conferire diritti di esclusiva“. In sostanza, se l’Ente locale mette a gara l’assegnazione della gestione di un servizio pubblico, dopo aver valutato l’opportunità (per il mercato!) di realizzare “economie di scala” e di massimizzare “l’efficienza del servizio”, non succede nulla;  ma qualora decidesse altrimenti, ovvero di conferire diritti di esclusiva, e soltanto nel caso in cui “il valore economico del servizio” da assegnare in esclusiva sia superiore a duecentomila euro annui, “pari alla soglia per la possibilità di affidamenti diretti in house indicata al comma 13 dell’articolo 4”, allora e solo allora la verifica di mercato e la delibera devono essere sottoposte al parere dell’Autority, la quale ha la possibilità di non esprimersi, nel qual caso la delibera è adottata.

Ecco il testo consolidato dell’articolo 4 con le modifiche apportate con il Decreto Sviluppo:

Art. 4 c. 3 decreto legge 13 agosto 2011, n. 138 (in rosso le modifiche apportate): “3. La delibera di cui al comma precedente nel caso di attribuzione di diritti di esclusiva se il valore economico del servizio è pari o superiore alla somma complessiva di 200.000 euro annui è adottata previo trasmessa per un parere obbligatorio dell’Autorità all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che si pronuncia entro sessanta giorni che può pronunciarsi entro sessanta giorni, sulla base dell’istruttoria svolta dall’ente di governo locale dell’ambito o del bacino o in sua assenza dall’ente locale, in merito all’esistenza di ragioni idonee e sufficienti all’attribuzione di diritti di esclusiva e alla correttezza della scelta eventuale di procedere all’affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali. Decorso inutilmente il termine di cui al periodo precedente, l’ente richiedente adotta la delibera quadro di cui al comma 2. La delibera e il parere sono resi pubblici sul sito internet, ove presente, e con ulteriori modalità idonee”.

by Davide Serafin

Servizi Pubblici Locali, cosa cambierà con il Decreto Liberalizzazioni

Dalla bozza di decreto che circola sui siti dei giornali italiani si scopre che una parte cospicua del provvedimento, gli articolo 31 e 32, è volta a introdurre nuovi elementi nella pur già delicata normativa sulla liberalizzazione dei servizi pubblici locali. L’articolo 31 interviene sulla Manovra di Agosto del precedente Governo Berlusconi-Treemonti, ovvero sul decreto legge 13 agosto 2011, n.138, convertito nella legge 14 settembre 2011, n.148. Predetta norma contiene all’articolo 4 una serie di norme scaturite dall'”adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dell’unione europea” (cfr. http://download.repubblica.it/pdf/2011/decretox.pdf). In sostanza, il ministro Passera, tramite la sostituzione di piccole parole qui e là, dà un colpo di forbice al già disatteso referendum elettorale sull’acqua pubblica. Vediamo come cambia l’art. 4 con le modifiche dell’art. 31.

  • Art. 4 c. 1: Gli enti locali, nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, dopo aver individuato i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e universale, verificano la realizzabilita’ di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, di seguito “servizi pubblici locali”, liberalizzando tutte le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio e limitando, negli altri casi, l’attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità.
  • Art. 4 c. 3 sostituito totalmente. Testo originale: 3. Alla delibera di cui al comma precedente [“delibera quadro che illustra l’istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori sottratti alla liberalizzazione, i fallimenti del sistema concorrenziale – art. 4 c. 2] è data adeguata pubblicità; essa è inviata all’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato ai fini della relazione al Parlamento di cui alla legge 10 ottobre 1990, n. 287. Nuovo Testo: “3. La delibera di cui al comma precedente è adottata previo parere obbligatorio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che si pronuncia entro sessanta giorni, sulla base dell’istruttoria svolta dall’ente locale, in merito all’esistenza di ragioni idonee e sufficienti all’attribuzione di diritti di esclusiva e alla correttezza della scelta eventuale di procedere all’affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali. La delibera e il parere sono resi pubblici”.
  • Art. 4 c. 4 sostituito totalmente. Testo originale: 4. La verifica di cui al comma 1 e’ effettuata entro dodici mesi dall’entrata in vigore del presente decreto e poi periodicamente secondo i rispettivi ordinamenti degli enti locali; essa e’ comunque effettuata prima di procedere al conferimento e al rinnovo della gestione dei servizi. Nuovo Testo: “4. L’invio all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, per il parere obbligatorio, della verifica di cui al comma 1 e del relativo schema di delibera quadro di cui al comma 2, è effettuato entro dodici mesi dall’entrata in vigore del presente decreto e poi periodicamente secondo i rispettivi ordinamenti degli enti locali. La delibera quadro di cui al comma 2 è comunque adottata prima di procedere al conferimento e al rinnovo della gestione dei servizi, entro trenta giorni dal parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato. In assenza della delibera, l’ente locale non può procedere all’attribuzione di diritti di esclusiva ai sensi del presente articolo.”.
  • Art. 4 c. 13. In deroga a quanto previsto dai commi 8, 9, 10, 11 e 12 se il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento e’ pari o inferiore alla somma complessiva di 200.000 euro annui, l’affidamento può avvenire a favore di societa’ a capitale interamente pubblico che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento europeo per la gestione cosiddetta “in house”. […]
Se la modifica al primo comma sembra andare nel senso di una maggior tutela dell’utente – l’individuazione di contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico – le altre due modifiche smontano da dentro la formulazione di Tremonti che affidava ai Comuni la libertà di decidere se avviare o meno alla ‘gestione concorrenziale’ i servizi pubblici locali “di rilevanza economica”. In primo luogo, la delibera quadro comunale, che sottrae alla libera concorrenza i servizi pubblici, non deve solo più essere inviata all’Autority per la Concorrenza ma deve essere sottoposta al suo parere preventivo obbligatorio e vincolante. Non è più il Comune a decidere, ma l’Autority la quale, avendo la missione appunto di liberalizzare i mercati – tutti – si può ben prevedere che tenderà a smentire le motivazioni implicite delle delibere comunali che invece stabiliscano il “fallimento della gestione concorrenziale”.
Non solo, il parere è sottoposto a revisioni periodiche. Vuol dire che, a intervalli di mesi o anni, il Comune deve ritrasmettere la delibera all’Autority, la quale nuovamente si pronuncia su di essa potendo così effettuare valutazioni in contrasto con il parere iniziale, ovvero potrebbe ribaltare vecchie decisioni sempre in senso favorevole alla concorrenzialità.
Qui di seguito, per la vostra valutazione, l’articolo 31 per intero. Questo il documento da cui ho tratto le informazioni contenute nel post: liberalizzazioni.pdf
Al link di seguito invece trovate un documento in costruzione con hyperlinks, che permette una migliore navigazione del testo del Decreto: https://docs.google.com/document/d/1eqB617DChnZV3BguMBcuPF6DiAMYpUwdzhuKp3_r_yw/edit

Art. 31 – (Promozione della concorrenza nei servizi pubblici locali)

1. Al decreto legge 13 agosto 2011, n.138, convertito nella legge 14 settembre 2011, n.148 sono apportate le seguenti modificazioni:
a) dopo l’articolo 3 è inserito il seguente:
“3-bis. (Modifica dei criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali)
1. L’organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei individuati in riferimento a dimensioni comunque non inferiori alla dimensione del territorio provinciale e tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l’efficienza del servizio costituisce principio generale dell’ordinamento nazionale cui le Regioni si conformano ai sensi dell’art. 117, comma 2, lettere e) ed s) della Costituzione entro il termine del 30 giugno 2012. Decorso inutilmente il termine indicato, il Consiglio dei Ministri esercita i poteri sostitutivi di cui all’art. 8 della legge
5 giugno 2003, n. 131.”;
b) all’art. 4, sono apportate le seguenti modificazioni:
1. All’art. 4, comma 1, del decreto legge 13 agosto 2011, n.138, convertito nella legge 14 settembre 2011, n.148, dopo le parole “libera prestazione dei servizi,” e prima delle parole “verificano la realizzabilità” inserire le parole: “dopo aver individuato i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e universale,”
2. Il comma 3 è sostituito dal seguente:
“3. La delibera di cui al comma precedente è adottata previo parere obbligatorio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che si pronuncia entro sessanta giorni, sulla base dell’istruttoria svolta dall’ente locale, in merito all’esistenza di ragioni idonee e sufficienti all’attribuzione di diritti di esclusiva e alla correttezza della scelta eventuale di procedere all’affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali. La delibera e il parere sono resi pubblici”.
3. Il comma 4 è sostituito dal seguente:
“4. L’invio all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, per il parere obbligatorio, della verifica di cui al comma 1 e del relativo schema di delibera quadro di cui al comma 2, è effettuato entro dodici mesi dall’entrata in vigore del presente decreto e poi periodicamente secondo i rispettivi ordinamenti degli enti locali. La delibera quadro di cui al comma 2 è comunque adottata prima di procedere al conferimento e al rinnovo della gestione dei servizi, entro trenta giorni dal parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato. In assenza della delibera, l’ente locale non può procedere all’attribuzione di diritti di esclusiva
ai sensi del presente articolo.”.
4. Al comma 13 sono apportate le seguenti modificazioni:
a) le parole: “somma complessiva di 900.000 euro annui” sono sostituite dalle seguenti:
“somma complessiva di 200.000 euro annui”;
b) alla fine del comma sono aggiunte le parole: “In deroga, la gestione «in house» è consentita per un periodo massimo di cinque anni a decorrere dal 31 dicembre 2012 nel caso di azienda risultante dalla fusione, entro la medesima data, di preesistenti gestioni dirette tale da configurare un unico gestore del servizio a livello di ambiti o di bacini territoriali ottimali ai sensi dell’articolo 3-bis.”.
5. Dopo il comma 13 sono inseriti i seguenti:
“13-bis. L’applicazione delle procedure previste dal presente articolo da parte di Comuni, Province e Regioni costituisce elemento di valutazione della virtuosità degli stessi enti ai sensi dell’articolo 20, comma 3, del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito dalla legge 15 luglio 2011, n. 111.”.
“13-ter. Fatti salvi i finanziamenti ai progetti cofinanziati con fondi europei, i finanziamenti a qualsiasi titolo concessi a valere su risorse pubbliche statali sono prioritariamente attribuiti agli enti di governo degli ambiti o dei bacini territoriali ottimali ovvero ai relativi gestori del servizio.”.
6. Dopo il comma 14 è inserito il seguente:
“14-bis. Nelle more dell’adozione del decreto ministeriale di cui all’articolo 18, comma 2-bis del decreto legge 25 luglio 2008, n. 112 e fatti salvi gli impegni assunti in convenzioni, contratti di servizio o di programma già sottoscritti entro la data di entrata in vigore del presente decreto con riferimento all’attuazione dei piani d’ambito, le società di cui al comma precedente, con la sola eccezione di quelle consentite ai fini dell’aggregazione ai sensi dell’ultimo periodo del comma 13, possono contrarre mutui per la realizzazione di investimenti nel limite in cui l’importo degli interessi di ciascuna rata annuale d’ammortamento, gravante sul bilancio dell’azienda, sommato all’ammontare degli interessi dei mutui precedentemente contratti, non superi il 25 per cento delle entrate effettive
dell’azienda accertate in base al bilancio dell’esercizio precedente.”.
7. Al comma 32 sono apportate le seguenti modificazioni:
a) alla lettera a) in fine le parole “alla data del 31 marzo 2012” sono sostituite con le seguenti “alla data del 31 dicembre 2012”;
b) alla lettera b) in fine le parole “alla data del 30 giugno 2012” sono sostituite con le seguenti “alla data del 31 marzo 2013”.
8. Al comma 34 le parole “ad eccezione di quanto previsto dai commi da 19 a 27” sono sostituite con le seguenti: “ad eccezione di quanto previsto dai commi da 13-bis a 27”.
9. Il comma 35 è sostituito dal seguente: “Le procedure di affidamento avviate e non concluse all’entrata in vigore del presente decreto si adeguano alla disciplina stabilita dal presente articolo”.
c) Dopo l’articolo 4 è inserito il seguente:
“4-bis. (Modifiche al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267)
1. All’articolo 114 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al comma 1 dopo le parole “ente locale” sono inserite le seguenti: “per la gestione di servizi diversi dai servizi di interesse economico generale”;
b) dopo il comma 5 è inserito il seguente:
“5-bis. Le aziende speciali e le istituzioni sono assoggettate al patto di stabilità interno secondo le modalità definite, con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con i Ministri dell’interno e degli affari regionali, sentita la Conferenza Unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, da emanare entro il 30 giugno 2012. Alle aziende speciali ed alle istituzioni si applicano le disposizioni del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163, nonché le disposizioni che stabiliscono, a carico degli enti locali: divieti o limitazioni alle assunzioni di personale; contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenze anche degli amministratori; obblighi e limiti alla partecipazione societaria degli enti locali; nonché tutte le norme che costituiscono, comunque, principi di coordinamento della finanza pubblica. Gli enti locali vigilano sull’osservanza del presente comma da parte dei soggetti indicati ai periodi precedenti.”; c) al comma 8 dopo le parole “seguenti atti” sono inserite le seguenti: “da sottoporre all’approvazione del Consiglio Comunale per la successiva trasmissione alla Corte dei Conti”.”.